Le 28 février 2020, le Ministre de l’économie et des finances a déclaré que l’épidémie de Coronavirus serait considérée par l’Etat « comme un cas de force majeure pour les entreprises » opérant dans le secteur des marchés publics. Par deux arrêtés des 14 et 15 mars 2020, le Gouvernement a contraint nombre d’entreprises à cesser leur activité durant la crise sanitaire. Le 25 mars 2020, le Gouvernement a adopté 25 ordonnances édictant diverses mesures, dans les domaines les plus variés, afin d’aider notamment les entreprises à faire face aux conséquences de l’épidémie de Coronavirus, dont une ordonnance n°2020-319 permettant d’exonérer de toute responsabilité contractuelle et pénalités les entreprises rencontrant des difficultés d’exécution des contrats publics.
Pourtant, à ce jour, le Gouvernement est resté taisant sur l’impact de l’épidémie sur l’exécution des contrats commerciaux du secteur privé, sous réserve de quelques mesures visant des contrats ou problématiques contractuelles spécifiques (résolution des contrats de voyage touristiques et de séjours traitée par l’ordonnance n°2020-315 du 25 mars 2020 ; report du terme de certaines clauses contractuelles – clauses résolutoire, pénale, de déchéance et astreintes – et prorogation du délai de résiliation contractuelle traités par l’ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 : voir notre Flash infos n°6 ici à ce sujet ; report du paiement des loyers commerciaux pour les TPE traité par l’ordonnance n°2020-316 du 25 mars 2020 : voir notre Flash infos n°2 ici à ce sujet).
De nombreuses entreprises du secteur privé, dont l’activité est touchée de plein fouet par les mesures gouvernementales de confinement ou de cessation temporaire d’activité, s’interrogent donc aujourd’hui sur les conditions auxquelles elles pourraient se prévaloir de l’épidémie de Coronavirus pour se libérer, temporairement ou définitivement, de leurs obligations contractuelles à l’égard de leurs partenaires commerciaux.
Si les outils juridiques existent et sont divers, ils doivent être maniés avec la plus grande précaution.
1 – L’épidémie de Coronavirus peut-elle constituer un cas de force majeure ?
La force majeure présente l’avantage d’exonérer l’entreprise, placée dans l’impossibilité temporaire ou définitive d’exécuter ses obligations contractuelles, de toute responsabilité du fait d’une telle inexécution.
L’article 1218 alinéa 1 du Code civil définit les conditions auxquelles un événement est susceptible de constituer un cas de force majeure : « Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ».
La force majeure ne sera donc caractérisée qu’au cas de la survenance d’un événement extérieur en ce qu’il échappe au contrôle du débiteur de l’obligation, qui était imprévisible lors de la conclusion du contrat et dont les effets sont irrésistibles.
Ces dispositions légales ne sont cependant pas d’ordre public, ce qui autorise les cocontractants, dans leur contrat :
> A aménager la définition et/ou les conséquences de la force majeure, pour en étendre ou réduire l’application,
> Ou, au contraire, à exclure toute application de la force majeure entre elles.
Dans ce cas, les stipulations contractuelles prévaudront sur la loi et s’imposeront aux parties.
Dans l’hypothèse cependant où le contrat ne contient aucune stipulation en matière de force majeure (ni exclusion, ni aménagement) ou contient une clause de force majeure se limitant à reprendre les termes de la loi, ce qui est bien souvent le cas, l’entreprise qui souhaitera se prévaloir de la force majeure devra, au préalable, impérativement s’assurer que les trois conditions précitées posées par la loi sont bien réunies.
A défaut, invoquer un cas de force majeure ne lui permettra aucunement de s’exonérer de sa responsabilité de n’avoir pas exécuté ses obligations contractuelles et, en cas de litige, elle risque fort de se voir condamnée en justice au paiement de dommages et intérêts au profit de son cocontractant pour inexécution contractuelle.
Or si, concernant l’épidémie de Coronavirus, l’existence de la première condition posée par la loi, à savoir l’extériorité de l’événement, paraît indiscutable, il n’en est en revanche pas de même concernant les deux autres conditions, dont la vérification de l’existence implique une analyse soigneuse et au cas par cas pour chaque contrat concerné.
Examen de la condition d’imprévisibilité de l’événement
Il s’agira ici pour l’entreprise d’être en mesure de démontrer qu’à la date à laquelle elle s’est engagée envers son partenaire commercial, à savoir la date de conclusion du contrat, elle n’avait aucune possibilité d’anticiper le risque d’un empêchement d’exécuter ses obligations généré par l’épidémie de Coronavirus.
La date de conclusion du contrat est donc un élément essentiel pour apprécier si l’entreprise peut ou non s’exonérer de l’exécution de ses obligations contractuelles au motif d’un cas de force majeure résultant de l’épidémie de Coronavirus.
Or, cette épidémie était certainement imprévisible pour les cocontractants ayant conclu leur contrat avant le 1er janvier 2020, à savoir avant la découverte de ce nouveau virus et l’annonce officielle de son existence par l’OMS le 9 janvier 2020. En revanche, pour les contrats conclus en 2020, le risque que les tribunaux écartent la force majeure sera d’autant plus élevé que leur date de conclusion se rapprochera de la date de la propagation de l’épidémie en France.
Si la condition d’imprévisibilité est remplie, encore faut-il que l’événement soit également irrésistible.
Examen de la condition d’irrésistibilité de l’événement
La survenance de l’événement de force majeure doit être inévitable et ses effets doivent être insurmontables.
Le caractère inévitable de l’épidémie de Coronavirus paraît difficilement discutable. En revanche le caractère insurmontable de ses effets pour l’entreprise ne sera pas toujours aisé à établir.
Celle-ci devra en effet être en mesure de justifier d’un empêchement total d’exécuter son obligation du fait de l’épidémie de Coronavirus.
Lorsque, en réalité, l’entreprise peut, nonobstant l’épidémie et les mesures prises par les autorités publiques y liées, tout de même exécuter ses obligations contractuelles, fût-ce en recourant à des solutions alternatives plus onéreuses ou plus difficiles à mettre en œuvre, l’épidémie n’est pas insurmontable pour elle, ce qui fera obstacle à la qualification d’un cas de force majeure.
Examen de la position de la jurisprudence en matière de force majeure en cas d’épidémie
En cas de litige, à savoir si le partenaire commercial de l’entreprise conteste que, dans le cadre du contrat concerné, la survenance de l’épidémie de Coronavirus puisse constituer un cas de force majeure, il appartiendra aux tribunaux de trancher.
Or, jusqu’à présent, la jurisprudence a toujours refusé de qualifier les épidémies de cas force majeure, en retenant que les conditions d’imprévisibilité et/ou d’irrésistibilité n’étaient pas remplies.
Elle a ainsi rejeté la qualification de force majeure aux motifs que :
> l’épidémie n’était pas imprévisible car elle sévissait de façon régulière (cas de l’encéphalite japonaise : TGI Paris, 12 décembre 2006 n°05/03905 ; cas de la dengue : CA Nancy, 22 novembre 2010 n°09/00003), ou avait déjà débuté lors de la conclusion du contrat (cas du chikungunya : CA Saint-Denis de la Réunion, 29 décembre 2009 n°08/02114), ou encore avait été largement annoncée et prévue par les autorités sanitaires (cas du virus H1N1 : CA Besançon, 12 novembre 2013 n°12/02291) ;
> l’épidémie n’était pas irrésistible car la maladie était aisément curable et non létale (cas du chikungunya : CA Basse-Terre, 17 décembre 2018 n°17/00739) ou qu’il était possible de s’en protéger (cas de la dengue : CA Nancy, 22 novembre 2010 n°09/00003).
Toutefois, les circonstances exceptionnelles de l’épidémie de Coronavirus pourraient conduire les tribunaux à admettre la qualification de force majeure la concernant, pour les raisons suivantes :
> les décisions de justice susmentionnées ont été rendues à propos d’épidémies qui n’avaient pas la même ampleur et dont le taux de létalité n’était pas comparable à celui de l’épidémie de Coronavirus ;
> l’OMS a considéré, dans sa déclaration du 30 janvier 2020, que cette épidémie constituait un « événement extraordinaire » qu’elle a défini également comme soudain, inhabituel et inattendu, tandis que le Gouvernement a considéré que la force majeure était caractérisée pour les contrats publics ;
> Enfin, et surtout, les mesures prises par le gouvernement français pour tenter d’endiguer l’avancée de l’épidémie sont, elles aussi, exceptionnelles et sans précédent : fermeture des établissements d’enseignement, interdiction des rassemblements publics par divers arrêtés successifs à compter du 4 mars 2020, interdiction de multiples activités économiques impliquant un accueil du public par les arrêtés des 14 et 15 mars 2020 (emportant notamment l’interruption immédiate d’activité des restaurants et débits de boissons, commerces non alimentaires, centres commerciaux, salles de spectacles, etc.), enfin confinement de la population à compter du 17 mars 2020.
Certaines de ces mesures gouvernementales font donc directement obstacle, pour un grand nombre d’entreprises, à toute poursuite de leur activité, du moins temporairement.
Or, la jurisprudence admet la force majeure lorsqu’un contractant est empêché d’exécuter ses obligations du fait d’un acte des pouvoirs publics (« fait du prince »). Une décision administrative est donc susceptible de constituer en soi un cas de force majeure, sous réserve toutefois que cette décision administrative ait été imprévisible lors de la conclusion du contrat et que ses effets soient irrésistibles (par exemple, TGI Paris, 6 avril 2005 n°04/11094, ou également CA Riom, 28 mai 2008 n°07/00532).
La condition d’irrésistibilité pourrait cependant bien être remplie dans le contexte actuel, au moins pour les entreprises subissant un arrêt total d’activité du fait des décisions gouvernementales.
Une première juridiction, à savoir la Cour d’appel de Colmar, vient ainsi de juger, dans plusieurs arrêts en date des 12, 16 et 23 mars 2020, que le risque de contagion par le Coronavirus était constitutif d’un cas de force majeure (CA Colmar, 12 mars 2020, RG n° 20/01098 ; 16 mars 2020, RG n° 20/01142 et 20/01143 ; 23 mars 2020, RG n° 20/01206 et 20/01207).
Certes, la Cour d’appel de Colmar n’a pas statué ici en matière contractuelle, mais à l’occasion de mesures de rétention administrative d’étrangers en France, pour décider que, compte tenu du risque de contagion des personnels administratifs (pénitentiaires et de la juridiction) et des mesures de confinement, l’audience de comparution pouvait se tenir hors la présence du retenu.
Ces décisions pourraient cependant bien venir inspirer le Juge du contrat.
Il y a également lieu de relever une autre évolution possible de la jurisprudence : en principe, ainsi que la Cour de cassation l’a jugé, la force majeure ne permet pas de se délier d’une obligation de payer (Cass. com., 16 septembre 2014, n° 13-20.306). Toutefois, les décisions de certaines juridictions du fond permettaient déjà d’anticiper une certaine résistance de leur part à ce principe, dès lors qu’elles semblaient tout de même reconnaître à l’entreprise la possibilité de bénéficier de la force majeure pour se délier d’une obligation contractuelle de paiement, à la condition toutefois de justifier que ses difficultés financières étaient bien générées par l’événement de force majeure et d’une impossibilité totale de payer (v. notamment pour une application dans le cas d’un éventuel impact de l’épidémie d’Ebola en Afrique de l’Ouest sur l’exécution d’un contrat français : CA Paris, 17 mars 2016, RG n° 15/04263 ; CA Paris 29 mars 2016, RG n° 15/12113).
Dans le contexte actuel, nul doute qu’un certain nombre d’entreprises se trouveront dans cette situation, et les tribunaux pourraient dès lors être enclins à retenir la force majeure y compris pour l’inexécution d’une obligation contractuelle de paiement.
Il convient néanmoins de rester prudent : la qualification de force majeure sera toujours soumise à l’appréciation souveraine des Juges qui détermineront, au cas par cas, si les conditions indispensables à la qualification de l’épidémie de Coronavirus de cas de force majeure (imprévisibilité et irrésistibilité) sont bien réunies en l’espèce.
2 – L’entreprise peut-elle se saisir de l’inexécution contractuelle de son partenaire pour refuser d’exécuter ses propres obligations ?
L’entreprise pourra tenter, souvent de manière plus aisée, de recourir à « l’exception d’inexécution » , à savoir d’invoquer, si elle se trouve dans ce cas, l’inexécution par son partenaire commercial de ses obligations contractuelles pour justifier la suspension d’exécution de ses propres obligations, sans encourir alors de responsabilité de ce chef.
L’exception d’inexécution ne pourra cependant jouer qu’à la condition que les parties n’en aient pas exclu l’application dans leur contrat.
En outre, là encore, le recours à l’exception d’inexécution implique que certaines conditions exigées par la loi soient réunies.
Ainsi, l’article 1219 du Code civil dispose concernant l’exception d’inexécution : « Une partie peut refuser d’exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l’autre n’exécute pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave ».
Pour pouvoir prétendre au bénéfice de ces dispositions légales, l’entreprise devra donc être confrontée à une inexécution par son partenaire d’une obligation d’ores et déjà exigible et suffisamment grave.
Toutefois, la loi autorise également l’entreprise à se prévaloir d’une exception d’inexécution alors même que son cocontractant n’est pas encore en défaut d’exécution de ses obligations.
Ainsi, l’article 1220 du Code civil dispose : « Une partie peut suspendre l’exécution de son obligation dès lors qu’il est manifeste que son cocontractant ne s’exécutera pas à l’échéance et que les conséquences de cette inexécution sont suffisamment graves pour elle. Cette suspension doit être notifiée dans les meilleurs délais ».
Dans ce cas, l’entreprise devra donc être en mesure de démontrer le caractère manifeste de l’inexécution à venir de son cocontractant et la gravité des conséquences d’une telle inexécution pour elle.
En temps normal, l’exception d’inexécution présente le double avantage de permettre d’exercer une pression sur son cocontractant afin de l’inciter à s’exécuter et de se protéger contre le risque d’exécuter sa propre obligation sans recevoir ensuite la contrepartie promise.
Dans le contexte de l’épidémie de Coronavirus, elle peut permettre à l’entreprise de se délier de l’exécution de ses obligations, alors même qu’elle ne serait pas en mesure d’invoquer la force majeure.
Toutefois, il doit être souligné qu’en cas de contentieux, le Juge effectuera un contrôle a posteriori de la proportionnalité de la riposte à l’inexécution initiale et que, comparant la gravité des deux inexécutions (celle de l’entreprise et celle de son partenaire commercial), il pourra advenir qu’il considère l’inexécution en réponse de l’entreprise comme injustifiée ou abusive car excessive au regard de la nature du manquement de son partenaire commercial.
3 – L’entreprise peut-elle contraindre son partenaire à renégocier le contrat pour tenir compte de l’impact de l’épidémie de Coronavirus ?
Les parties ont pu se réserver, dans leur contrat, la faculté de le réviser dans certaines circonstances précisément définies. Il peut, par exemple, s’agir de clauses de renégociation ou clauses de hardship, de clauses de révision par un tiers expert ou encore de clauses MAC (Material Adverse Change). Dans ce cas, l’entreprise aura a priori tout intérêt à se prévaloir de ces clauses plutôt que de la force majeure ou de l’exception d’inexécution, si tant est que leur rédaction l’y autorisera.
En l’absence de telles clauses, l’entreprise pourra tenter d’invoquer le bénéfice de l’imprévision pour contraindre son partenaire commercial à renégocier les termes du contrat, ce sur le fondement de l’article 1195 du Code civil.
Si les parties n’en ont pas contractuellement exclu l’application dans leur contrat, cette disposition légale permet en effet de demander à son cocontractant une renégociation du contrat dans l’hypothèse où « un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque ».
Cependant, là encore, le recours à ces dispositions légales comporte des limites importantes tenant :
- D’une part, au champ d’application de l’article 1195 du Code civil :
> Cet article est issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats et n’est applicable, selon cette ordonnance, qu’aux contrats conclus à compter du 1er octobre 2016 ;
> L’entreprise devra être en mesure de démontrer, comme en cas de force majeure, que l’épidémie de Coronavirus était imprévisible pour elle lors de la conclusion du contrat ;
> L’entreprise devra être également en mesure de démontrer que l’épidémie de Coronavirus a rendu l’exécution du contrat excessivement onéreuse pour elle (un simple surcoût ne suffira pas).
- D’autre part, aux effets de l’article 1195 du Code civil :
> Cet article impose aux parties de continuer à exécuter leurs obligations pendant la phase de renégociation de leur contrat, et son usage interdit donc à l’entreprise de se libérer immédiatement et unilatéralement de ses obligations ;
> Il n’impose en outre aux parties qu’une obligation d’entrer en négociation, et en aucun cas une obligation de conclure un nouvel accord ;
> En cas d’échec de la négociation, et sauf à ce que les parties s’accordent alors sur une résolution amiable de leur contrat, elles devront s’en remettre au Juge (pourvu du pouvoir d’adapter le contrat avec l’accord des parties et, à défaut, de le réviser ou d’y mettre fin), et supporter donc l’aléa judiciaire. Sachant en outre que, dans le contexte actuel, le recours au Juge sera compliqué, voire impossible à mettre en œuvre immédiatement, compte tenu de l’impact de l’épidémie de Coronavirus sur l’organisation des tribunaux, dont l‘activité est considérablement réduite depuis le 17 mars 2020 en raison du confinement, puisqu’ils ne traitent que les urgences absolues et les contentieux exceptionnels.
En conclusion, des moyens juridiques existent donc bien pour les entreprises pour tenter d’échapper, définitivement ou temporairement, et sans engager leur responsabilité, à l’exécution de leurs obligations contractuelles dans le contexte de l’épidémie de Coronavirus.
Cependant, le droit français des contrats étant animé par un impératif de sécurité juridique et de respect de la volonté des parties cocontractantes, le législateur a constamment et délibérément soumis les dérogations possibles à de tels principes à des conditions strictes, dont les tribunaux se font les gardiens vigilants.
L’entreprise ne devra pas non plus perdre de vue que l’obligation de bonne foi contractuelle est d’ordre public (article 1104 du Code civil) et qu’en cas de contentieux, les tribunaux seront certainement particulièrement sensibles au respect par les entreprises de cette obligation et, plus largement, de la loyauté contractuelle.
Toute inexécution contractuelle devra donc être préparée (vérification des termes et clauses du contrat concerné, analyse de la faculté de se prévaloir des outils juridiques susvisés dans le cadre du contrat en question, opportunité de recourir de préférence à la négociation, etc.) et les risques anticipés et mesurés au regard des enjeux économique, financier et stratégique de l’entreprise.
Compte tenu des conflits et des contentieux avec leurs cocontractants que devront certainement affronter les entreprises qui tenteront de s’exonérer de leurs obligations contractuelles au motif de l’épidémie de Coronavirus sur l’un ou l’autre des fondements de droit commun susvisés, l’on formulera le conseil aux entreprises, pour l’avenir, d’anticiper la survenance de circonstances exceptionnelles dans leurs contrats et de travailler à cet effet à y intégrer et rédiger les clauses ad hoc (notamment de force majeure et de hardship) qui leur permettront d’affronter dorénavant l’imprévisible avec plus de sécurité juridique.
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