| Entités concernées :
Toutes personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé :
Assemblées et réunions concernées : Toutes assemblées ou réunions (quel que soit leur objet) tenues à compter du 12 mars 2020 et jusqu’au 31 juillet 2020, sauf prorogation jusqu’à une date fixée par décret qui ne pourra aller au-delà du 30 novembre 2020. |
Aux termes de l’article 11.I.1.f) de la loi n°2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence, le gouvernement a été habilité à prendre, par voie d’ordonnance, toute mesure destinée à simplifier et adapter les conditions de réunion et délibération des assemblées générales et des organes de direction des personnes morales et autres entités de droit privé, afin de leur permettre de faire face aux conséquences de la propagation du covid-19 et de limiter cette propagation.
L’Ordonnance n°2020-321 du 25 mars 2020, dont les mesures sont décrites ci-après, procède à ces adaptations, avec l’objectif de permettre aux personnes morales et autres entités de droit privé de continuer d’exercer leurs missions et d’assurer ainsi leur continuité de fonctionnement.
1 – Mesures relatives à la tenue des assemblées
- Adaptation des règles de convocation des assemblées générales de sociétés cotées normalement tenues de procéder par voie postale (article 2 de l’Ordonnance)
L’Ordonnance prévoit qu’aucune nullité de l’assemblée d’une société cotée ne pourra être encourue « du seul fait qu’une convocation n’a pas pu être réalisée par voie postale en raison de circonstances extérieures à la société ».
Le Rapport au Président de la République précise que de telles circonstances recouvrent notamment l’hypothèse dans laquelle les sociétés concernées ont été empêchées d’accéder à leurs locaux ou de préparer les convocations nécessaires, dans le contexte de l’épidémie de covid-19.
- Extension et facilitation de l’exercice dématérialisé du droit de communication préalable à l’assemblée(article 3 de l’Ordonnance)
L’obligation de faire droit à une demande de communication d’un document ou d’une information préalablement à la tenue de l’assemblée pourra valablement être satisfaite par la société ou l’entité concernée si la communication est effectuée par courriel à l’adresse électronique indiquée par l’auteur de la demande.
- Dérogation exceptionnelle au droit d’assister aux séances : possibilité de tenir les assemblées à huis clos (article 4 de l’Ordonnance)
L’Ordonnance prévoit la faculté de tenir les assemblées à huis clos, à savoir hors de toute participation (physique ou par conférence téléphonique/audiovisuelle) des personnes concernées.
Une telle modalité exceptionnelle de tenue de l’assemblée n’est autorisée qu’à la condition que le lieu où l’assemblée doit se tenir soit affecté par une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires (cette condition doit être remplie à la date de la convocation – ou de l’avis de réunion – ou à la date de tenue de l’assemblée).
Dans ce cas, les membres participent et/ou votent à l’assemblée selon les autres modalités prévues par les textes qui la régissent (telles que, par exemple, l’envoi d’un pouvoir, le vote à distance) ou, et seulement si l’organe compétent pour convoquer l’assemblée le décide, par visioconférence ou autres moyens de télécommunication dans les conditions précisées ci-après au point suivant.
Les personnes concernées doivent être avisées, par tout moyen permettant d’assurer leur information effective (tel que l’avis de réunion ou les autres documents de convocation dans les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions cotées), de la date et de l’heure de l’assemblée, ainsi que des conditions dans lesquelles elles pourront exercer l’ensemble de leurs droits.
Concrètement, la mise en œuvre de la faculté de tenir les assemblées à huis clos ainsi prévue par l’Ordonnance aura pour effet de priver les personnes concernées des droits dont l’exercice suppose d’assister à la séance (tels que, par exemple, le droit des actionnaires de poser des questions orales, ou de demander la modification ou l’ajout de résolutions en séance).
- Extension de la faculté de recours à la visioconférence et aux moyens de télécommunication pour la participation aux assemblées (article 5 de l’Ordonnance)
Afin de faciliter la participation des membres des assemblées qui se tiendront à huis clos en application du dispositif exceptionnel mis en place, l’Ordonnance généralise, à titre exceptionnel, la possibilité de prévoir la participation aux assemblées par conférence téléphonique ou audiovisuelle, quand bien même ce mode de participation ne serait pas prévu par la loi pour l’entité concernée, et sans qu’une clause des statuts ne soit nécessaire à cet effet, toute clause statutaire faisant obstacle à un tel mode de participation étant par ailleurs inopposable.
Il s’agit toutefois d’une simple faculté, la décision de permettre la participation à l’assemblée par conférence téléphonique ou visioconférence appartenant à l’organe compétent pour convoquer l’assemblée ou à son délégataire.
Ce mode de participation est en outre conditionné à la mise en œuvre de moyens techniques devant a minima transmettre la voix des participants, et permettre la retransmission continue et simultanée des délibérations.
Par ailleurs, les sociétés anonymes dont les statuts prévoient déjà la possibilité de participer à l’assemblée générale par visioconférence ou par des moyens de télécommunication permettant l’identification des actionnaires demeurent soumises aux dispositions réglementaires qui leur sont applicables (ainsi à titre d’exemple, les sociétés anonymes dont les statuts permettent aux actionnaires de voter aux assemblées par des moyens électroniques de télécommunication doivent aménager un site exclusivement consacré à cette fin, conformément à l’article R. 225-61 du Code de commerce). Il en va de même s’agissant des assemblées d’obligataires pour lesquelles le contrat d’émission prévoit déjà de telles modalités de participation.
- Assouplissement de la faculté de recours à la consultation écrite des membres de l’assemblée (article 6 de l’Ordonnance)
Lorsque la loi prévoit que les décisions des assemblées peuvent être prises par voie de consultation écrite de leurs membres, l’organe compétent pour convoquer l’assemblée ou son délégataire pourra décider de recourir à cette faculté sans qu’une clause des statuts ne soit nécessaire à cet effet ni ne puisse s’y opposer.
Sont donc concernées par cette faculté élargie les sociétés en nom collectif, les sociétés à responsabilité limitée ainsi que les sociétés civiles – une incertitude pouvant demeurer concernant les sociétés par actions simplifiées, pour lesquelles la loi ne prévoit pas expressément la possibilité d’une consultation écrite des associés. Ne sont en revanche pas concernées les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions et les sociétés européennes.
- Information des personnes concernées en cas d’aménagement des modalités de participation aux assemblées convoquées antérieurement à l’entrée en vigueur de l’Ordonnance (article 7 de l’Ordonnance)
Lorsque tout ou partie des formalités de convocation de l’assemblée ont déjà été accomplies avant l’entrée en vigueur de l’Ordonnance (soit avant le 26 mars 2020), la modification du lieu ou des modalités de participation à l’assemblée qui serait décidée en application de l’Ordonnance doit être portée à la connaissance des personnes concernées selon les modalités suivantes :
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- pour les assemblées d’actionnaires de sociétés cotées : dès que possible par voie de communiqué dont la diffusion effective et intégrale est assurée par la société ;
- pour les autres assemblées : par tous moyens permettant d’assurer l’information effective des personnes concernées trois jours ouvrés au moins avant la date de l’assemblée.
Dans tous les cas, les formalités de convocation déjà effectuées n’ont pas à être renouvelées, et il doit être procédé à celles qui ne l’ont pas encore été au moment où la modification est décidée.
- Prorogation du délai de tenue de l’assemblée générale d’approbation des comptes
(Ordonnance n°2020-318 – article 3)
Une autre ordonnance adoptée le 25 mars 2020 (n°2020-318) a prorogé de trois mois les délais imposés par les textes légaux, réglementaires ou statutaires pour l’approbation des comptes annuels.
Cette mesure est applicable aux sociétés et autres entités de droit privé clôturant leurs comptes entre le 30 septembre 2019 et l’expiration d’un délai d’un mois suivant la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire, soit le 24 juin 2020 (la cessation de l’état d’urgence étant prévue en l’état au 24 mai 2020 aux termes de l’article 4 de la loi d’urgence n°2020-290 du 23 mars 2020).
Ne pourront toutefois bénéficier de cette prorogation du délai d’approbation des comptes les sociétés ou entités dotées d’un commissaire aux comptes ayant émis son rapport avant le 12 mars 2020.
2 – Mesures relatives aux organes de direction
- Extension de la faculté de recours à la visioconférence et aux moyens de télécommunication (article 8 de l’Ordonnance)
L’Ordonnance prévoit la possibilité de participer aux réunions des organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction (et donc de tenir ces réunions) par conférence téléphonique ou audiovisuelle permettant l’identification des membres de ces organes et garantissant leur participation effective, sans qu’une clause des statuts ou du règlement intérieur ne soit nécessaire à cet effet ni ne puisse s’y opposer.
Les moyens techniques mis en œuvre doivent a minima transmettre la voix des participants et satisfaire à des caractéristiques techniques permettant la retransmission continue et simultanée des délibérations.
Le recours à ces moyens est autorisé pour l’ensemble des réunions, y compris celles relatives à l’arrêté ou à l’examen des comptes annuels.
- Extension de la faculté de recours à la consultation écrite (article 9 de l’Ordonnance)
L’Ordonnance généralise par ailleurs la possibilité pour les membres des organes collégiaux d’administration, de surveillance ou de direction de délibérer par voie de consultation écrite, toute clause contraire des statuts ou du règlement intérieur de l’entité concernée étant également neutralisée.
La consultation écrite doit être réalisée dans des conditions (en particulier de délais) assurant la collégialité de la délibération.
Le recours à ce mode de consultation est autorisé pour l’ensemble des décisions, y compris celles relatives à l’arrêté ou à l’examen des comptes annuels.
A n’en pas douter, ce régime d’exception, qui porte une forte atteinte aux droits fondamentaux des actionnaires, pourrait être source de conflits à l’avenir.
L’on ne saurait trop recommander aux dirigeants de n’utiliser qu’avec la plus grande prudence, le droit que l’Ordonnance leur réserve d’organiser des assemblées à huis clos.
Notre cabinet reste activement mobilisé pour vous assister dans toutes problématiques en relation avec ces sujets. N’hésitez pas à nous contacter (voir nos coordonnées ci-dessous ou encore notre site internet www.lecspartners.com).
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